El silencio administrativo positivo y ERTES por fuerza mayor: la negra sombra del Barón de Rothschild

Actualizada a las disposiciones dictadas por Comunidades Autónomas (6/4/2020)
La crisis humana, sanitaria, social y económica que estamos viviendo nos está enseñando muchas cosas. Se está diciendo (y personalmente lo comparto) que cuando salgamos de nuestras casas la sociedad habrá cambiado y espero que ese cambio sea para dar a luz un mundo más justo y más solidario. Una sociedad que pierda sus complejos y rechace sin ambages declaraciones procedentes de líderes internacionales de bajo perfil (humano y geográfico). Entre tanto, tendremos que seguir lidiando con las normas que esta legislación de emergencia nos trae.
Hablaré en esta entrada del silencio. Estamos comenzando a ser testigos de cómo los silencios también legislan. El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (en adelante, “Real Decreto-ley 9/2020”), es buen ejemplo de ello. Por un lado, porque al establecer que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, se resuelve el problema de los efectos que haya de tener la decisión empresarial que desconozca dicha prohibición (improcedencia o nulidad), a través del silencio. En este caso, la ausencia de regla legal expresa aboca a la improcedencia (art. 53.5 b) ET). Igualmente ocurre con el polémico tema de las cuantías mínima y máxima de la prestación por desempleo de las personas afectadas por expedientes de regulación de empleo. Dado que la norma no dice nada habrá que seguir estando a lo dispuesto en el art. 270 LGSS. Nada de malo hay en la omisión de una regulación expresa si ésta ya existe y uno puede hallarla rebuscando en el ordenamiento jurídico vigente.
Más problemas ha planteado y más dudas plantea el juego del silencio en el ámbito de las resoluciones administrativas y, muy en particular, en las decisiones que ponen fin a los ERTES por fuerza mayor. No voy a recordar las dudas vividas los últimos días en esta materia acrecentadas por algunas singulares y, sobre todo, escasamente fundadas interpretaciones De ello parece dar testimonio la Exposición de Motivos del citado RDL 9/2020 cuando precisa que habrá de considerar que en el caso “de las resoluciones tácitas recaídas en los expedientes de regulación temporal de empleo solicitados por fuerza mayor, (…) el silencio, (…) es positivo conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
En efecto, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, “LPACAP”) señala en su art. 24.1 (Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado) que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Y añade que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (art. 24.2 LPACAP). En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo (art. 24.3 a) LPACAP).
Añade el art. 24.4 LPACAP que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.
Volviendo al art. 24.1 LPACAP no cabe olvidar que la regla del silencio positivo opera “sin perjuicio de la obligación de dictar resolución expresa”. El Oficio DGE-SGON-841CRA de 28 de marzo de 2020, en su “Nota sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19 (Continuación)”, nos recuerda que, en estas situaciones, cabe la ampliación del plazo conforme a lo previsto en el art. 23 LPACAP lo que significa que “con carácter motivado y mediante acuerdo adoptado por la autoridad laboral que deberá notificarse a los interesados, podría ampliarse el plazo para resolver por un periodo equivalente, de manera que el plazo de 5 podría pasar a 10 días”; o, en su caso, la suspensión del mismo por las razones establecidas en el art. 22 LPACAP. En suma, concluye el citado Oficio “la aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se extiende a todos sus extremos, valiendo en este caso la doctrina judicial o administrativa que se aplique a tal respecto, incluida la ampliación o la interrupción del plazo de resolución, con arreglo a los requisitos y en las condiciones previstas en los citados artículos 22 y 23 LPACAP”. La avalancha de ERTES obliga a la Administración a buscar oxígeno en fórmulas como las señaladas (Véase el gráfico adjunto). Es comprensible pero no puedo dejar de pensar que este modo de actuar añade a la incertidumbre social, también la jurídica. Y es que lo que está claro, es que hasta que no pasen esos 10 días, las empresas no tendrán plena seguridad sobre su situación, dado que siempre estará abierta la posibilidad de la resolución denegatoria dictada dentro del plazo de 5 días. Y esa espera, en tiempos de fuerte debilidad económica de muchas empresas, puede tener importantes consecuencias.
Con todo, es importante tener en cuenta que es constante la doctrina emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sirva como ejemplo la STS de 25 de septiembre de 2012, Rº 4332/2011) de acuerdo con la cual: “una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto”. Y ello porque como dijo la STC 52/2014, de 10 de abril, la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin. En definitiva, la carga del silencio recae en la Administración y no en los administrados y si el legislador no ha previsto una respuesta distinta, lo que es perfectamente posible (así ocurre con carácter general en materia de Seguridad Social), los efectos de su omisión solo a ella deben perjudicar. Bien claro lo dejó, en este caso, la Sala de lo Social en larga serie de pleitos que arrancan de la SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 (Rº 701/2016 y 669/2016) y se continúan en muchas otras posteriores en relación con los efectos de la extemporaneidad del silencio positivo en las decisiones del FOGASA.
Ello no significa que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia LPACAP ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. Por ello, puede considerarse que la regulación contenida en la DA 2ª RDL 9/2020, tiene carácter admonitorio cuando dice que “el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior (Solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados), dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda (no olvidemos los artículos 307 y 307 ter Código Penal), la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios”.
Desde luego el camino de la revisión de oficio se encuentra siempre abierto y, que nadie lo dude, es bastante expeditivo. No me voy a detener ahora en lo que en otro lugar llamé el caótico y desconcertante mundo de la revisión de oficio. No obstante, sí conviene recordar que cuando de prestaciones de desempleo se trata es necesario acudir a la regla contenida en el art. 146.2 b) Ley de la Jurisdicción Social (en adelante, “LJS”) que establece que la revisión de oficio procederá en el caso de “revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 LJS”. La Entidad Gestora del desempleo podrá revisar de oficio los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios sin necesidad de acudir a la formulación de demanda judicial ni previa declaración de lesividad (art. 151.10 LJS), pero esta excepción cuenta con un límite temporal máximo perfectamente definido para su ejercicio tempestivo, de forma que si el mismo se supera la singularidad pierde virtualidad, de modo que, como ha señalado la doctrina de suplicación, fuera de dicho plazo en que como máximo puede realizarse la revisión por la entidad gestora, la necesidad de acudir a la jurisdicción social resulta ineludible, pues deja de ser un acto de gestión para convertirse en un verdadero acto de revisión. Un acto que seguirá, en todo caso, vivo aunque requerirá de exigencias adicionales.
En todo caso es bueno que el Gobierno parta de “la necesidad de implementar todos los mecanismos de control y de sanción necesarios, con el fin de evitar el uso fraudulento de los recursos públicos para finalidades ajenas a las vinculadas con su naturaleza y objetivo” y recuerde el negro camino de aquellos que, como Barón de Rothschild ("Cuando haya sangre en las calles, compra propiedades"), puedan tener la tentación de obtener ventaja y beneficio en una situación tan dramática.
Después de escritas estas líneas, han aparecido distintas disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas en las que, al amparo de lo establecido en el art 23.1 LPACAP, se amplían el plazo máximo de resolución y notificación de todos los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma. Dicha disposición, recuérdese, establece que de manera excepcional, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles referidos en el art. 21.5 LPACAP, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento. El art. 23.2 LPACAP, precisa que no cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento. La motivación que sirve de base a la práctica totalidad de estas Ordenes o Resoluciones dictadas [ver cuadro adjunto] se fundamenta en el hecho de que: (I) El volumen de las solicitudes presentadas y, sobre todo, de aquellas que se pudieran pre­sentar en el futuro, hacen imposible la resolución de los procedimientos en el plazo de cinco días señalado en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo.  (ii) Si bien el órgano competente ha utilizado todos los medios personales y mate­riales de los que dispone para la tramitación y resolución de estos expedientes, tanto de forma presencial como mediante teletrabajo, el volumen de solicitudes, que se incrementa cada día, hace pensar que resultará muy difícil cumplir con el plazo de resolución establecido y con los mínimos requisitos de seguridad jurídica que la resolución de estos expedientes exige. (iii) El hecho de que los procedimientos de regulación de empleo, aunque sea temporal, tienen un im­pacto negativo de carácter estructural sobre el empleo y la economía. Por este motivo, la Administración debe ser rigurosa en su aplicación; es obligado que examine y constate la existencia, caso por caso, de la fuerza mayor alegada por cada una de las empresas, para evitar que se puedan producir autorizaciones no ajustadas a la legalidad vigente en perjuicio de los trabajadores y del interés público. (iv) Este análisis y verificación de datos relativos a las numerosas empresas que presen­taron solicitudes es una tarea que requiere de un tiempo importante que puede llevar a exceder el plazo legal establecido.

Finalmente, conviene recordar que al plazo de resolución habrá que añadir el plazo de notificación. Esta deberá efectuarse en los términos del art. 40.2 LPACAP: “Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente”.

Comentarios

  1. Le felicito por su artículo. Por matizar algo: a) No cabe suspender el plazo de tramitación del ERTE por solicitar informe a la Inspección de Trabajo pues, en estos casos, el informe es facultativo (no preceptivo como en la regulación ordinaria de ERTEs). b) Resulta discutible (supongo que se discutirá cuando se recurra alguna resolución denegatoria de ERTE emitida/notificada entre el día 6 y el 10) la posibilidad de ampliar plazos por parte de las autoridades tramitadoras pues estamos ante una norma urgente y especial dictada por el gobierno del Estado (pero con rango de Ley), que marca un procedimiento sumarísimo con una finalidad concreta, cual es que los afectados puedan cobrar sus prestaciones por desempleo sin demora (y la empresa no tener que abonar las cuotas de SS), y no parece de recibo que el tramitador pueda deshacer tan fácilmente este fin; por no hablar de la desigualdad de trato a empresas y trabajadores según la comunidad autónoma en la que se encuentren; y el Estado no ha sacado ampliación. c) La mención que hace en el último párrafo al art. 40.2 de la LPACAP no tiene aplicación en un procedimiento tan breve pues los plazos de resolución son siempre de resolución+notificación.

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    1. Muy relevantes matizaciones Joaquin. Enhorabuena también al autor por el magnífico artículo.

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  2. Jesús R. Mercader17 de abril de 2020, 13:25

    Muchísimas gracias por su aportación.

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  3. Helena Sánchez-Reyes Mas20 de abril de 2020, 17:24

    Muchísimas gracias por su artículo. Muy bien sistematizado y explicado.

    En relación a su último inciso respecto a la ampliación de plazo al amparo del artículo 23.2 de la LPAC que han acordado las Comunidades Autónomas, y publicado en los correspondientes Boletines, me cuestiono la validez y efectos de dicha ampliación respecto a los procedimientos en curso, a los que no se ha notificado personalmente dicha ampliación.
    Pese a la cita contenida las referidas resoluciones de ampliación de plazo al artículo 45 de la LPAC para justificar su publicación en el boletín, dicho precepto (en mi opinión) no permite sustituir la notificación personal a los interesados que están tramitando sus solicitudes de ERTE, por la publicación en el boletín oficial correspondiente.
    Como consecuencia de lo anterior la Administración está notificando denegaciones de ERTE en expedientes que ya se han resuelto por silencio positivo expreso, lo que (tal y como ha declarado el Tribunal Supremo) determina la nulidad de tales resolución denegatorias.

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